Versión para impresiónEnviar por correo electrónicoPDF version
La indebida exigencia de “domicilio principal” en el municipio o departamento de ejecución del contrato como mecanismo que restringe la participación de Mipymes en el sistema de compra pública

El artículo sostiene que condicionar la limitación de los procesos a que las Mipyme tengan su domicilio principal en el municipio o departamento de ejecución del contrato reduce injustificdamente su oportunidad de acceso al mercado público y no es corde con el espíritu de la normativa que rige la materia. Una Mipyme nacional puede argumentar válidamente que cuenta con domicilio en el departamento de ejecución del contrato por el hecho de tener sucursal o agencia en dicho lugar

04/10/2018

Gerson Vega Vargas

Abogado especialista en contratación estatal y candidato a Magister en Derecho Administrativo en la universidad Externado de Colombia.

En los procesos de selección de oferentes regidos por el Sistema de Compra Pública se han presentado innumerables casos de rechazo de ofertas bajo el argumento de que el proponente Mipyme nacional (o sus miembros) carecen de domicilio principal en el Municipio o Departamento de ejecución del contrato, lo cual reduce indebidamente la oportunidad de acceso al mercado público, por las razones que se expondrán a continuación.

Sea lo primero mencionar que, dando cumplimiento a la actual normatividad del Sistema de Compra Pública, las entidades estatales deben limitar las convocatorias a Mipymes nacionales e incluso pueden restringir territorialmente ciertas convocatorias a Mipymes nacionales con domicilio en el lugar de ejecución del contrato, sin distinguir el tipo de domicilio exigido.

El texto original del artículo 12 de la ley 1150 de 2007 y su correspondiente Decreto reglamentario (3806 de 2009) exigían que el domicilio principal de las Mipymes aspirantes a contratar debía coincidir con el lugar de ejecución del contrato. Incluso, para prever problemas de interpretación en los eventos en los que la Mipymes que tuvieran varios domicilios (sucursales y/o agencias) estipuló que el domicilio principal de la Mipyme era el señalado en el Departamento al que corresponde la dirección registrada en su Registro Único Tributario. Con esta norma quedó claro que los establecimientos de comercio denominados sucursal o agencia ubicados en domicilios secundarios, esto es, que tuvieran su domicilio en lugar diferente al domicilio principal, no podían participar en este tipo de convocatorias limitadas.

Posteriormente, el artículo 12 de la ley 1150 de 2007 fue modificada por el artículo 32 de la ley 1450 de 2011, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo, el cual eliminó la expresión “convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos , reemplazándola por la siguiente redacción: En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato” (subrayado fuera del texto original).

Como vemos, el Plan Nacional de Desarrollo desapareció del ordenamiento legal la autorización para exigir que las Mipymes interesadas tuvieran el “domicilio principal” en el lugar de ejecución de los contratos, ordenándole al Gobierno reglamentar la materia, pero bastándole ahora que las Mipymes interesadas en participar sean “del ámbito municipal o departamental” correspondiente al de la ejecución del contrato. Como se entiende, es una expresión más amplia y garantista.

En efecto, el Gobierno Nacional reglamentó la materia, expidiendo el Decreto 734 de 2012 (el cual derogó entre otros, el decreto 3806 de 2009), derogado luego por el decreto 1510 de 2013, compilado hoy en el Decreto 1082 de 2015, el cual mantiene sobre el particular el espíritu de la ley 1450 de 2011, esto es, de realizar convocatorias limitadas a Mipyme nacionales “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, sin exigir que éste sea el domicilio principal, lo cual se había convertido en el pasado en una exigencia injustificada que afectaba la pluralidad de oferentes y la promoción de las Mipymes en la contratación pública.

Ahora bien, ¿cuál fue el propósito del legislador para modificar esta exigencia? para desentrañar lo que quería el legislador, haremos uso de los antecedentes de la ley 1450 de 2011:

En la exposición de motivos del Plan Nacional de Desarrollo presentada al Congreso de la República 1, en su Capítulo III titulado “Crecimiento sostenible y competitividad”, el referido documento menciona que el propósito del Gobierno nacional es apoyar la actividad empresarial e innovadora de las empresas mediante un conjunto de instrumentos de política industrial moderna. Esta figura permitirá articular diferentes instrumentos, financieros y no financieros, ya existentes y el diseño de nuevos instrumentos que tengan en cuenta las necesidades de los empresarios y los emprendedores. Menciona en dicho capítulo que “el surgimiento de nuevos sectores basados en innovación requiere adicionalmente, eliminar obstáculos regulatorios que tienen algunos sectores específicos y que generan costos de transacción a las empresas y reducen su competitividad”.

Señala igualmente en el literal b (“Diagnóstico”) que a pesar de los logros en el marco del Sistema Nacional de Competitividad, aún “existe desarticulación de los empresarios en las diferentes áreas homogéneas del país, que impide dar solución a problemas comunes a pesar de la marcada concentración geográfica de la actividad productiva” y que la “falta de coordinación se refleja en la baja concurrencia de proyectos integrales a los instrumentos de desarrollo empresarial disponibles”.

Finalmente identifica otros obstáculos a la productividad de las empresas que afectan la facilidad para entrar y salir del mercado. Menciona que aunque el Gobierno nacional ya adelantó una estrategia de simplificación regulatoria que le permitió al país reducir trámites que limitaban la facilidad para hacer negocios, “aún quedan por remover obstáculos regulatorios existentes en sectores específicos de la economía”:

De otra parte, aun cuando el mercado local es el principal destino para la producción nacional, los empresarios tienen poca información sobre oportunidades de negocios, preferencias de los consumidores y ofertas de productos y servicios en regiones diferentes a las del domicilio de su empresa. Esto limita el aprovechamiento de las oportunidades que puede brindar el mercado en las diferentes regiones del país.

Todo lo anterior evidencia la necesidad de un enfoque integrado de estímulo a la competitividad y la innovación en donde el Gobierno nacional debe ser el primero en focalizar su acción y dar señales correctas para el desarrollo de áreas y sectores estratégicos con mayor productividad, que incorporen más valor agregado y permitan asegurar un crecimiento económico sostenible en el largo plazo 2 ”.

Es por ello que en el artículo 32 de la ley 1450 de 2011, el cual modificó el artículo 12 de la ley 1150 de 2007, se incorporaron medidas específicas para vincular a grupos menos favorecidos a los procesos de contratación pública, sin restricciones territoriales.

Recuérdese que el artículo 32 de la ley 1450 de 2011 está ubicado dentro del Capítulo II (Crecimiento sostenible y competitividad), en particular dentro del Numeral 2.1 (Innovación para la Prosperidad), y trae, junto con otros artículos, medidas específicas para incrementar la innovación y la consecuente productividad de las empresas nacionales. En particular podemos citar en este capítulo 2.1, normas relacionadas con: propiedad intelectual, transferencia propiedad industrial, derechos patrimoniales de autor, Derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación financiados con recursos del presupuesto nacional, Promoción del desarrollo en la Contratación Pública, Comisiones regionales de competitividad, investigación y desarrollo tecnológico, Tratamiento tributario recursos asignados a proyectos calificados como de carácter científico, tecnológico o de innovación, Fondo de Modernización e Innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, contratos de estabilidad jurídica, Racionalización de trámites y regulaciones empresariales.

Lo anterior nos permite concluir que la eliminación de la regla que permitía limitar las convocatorias únicamente a las Mipymes que contaran con “domicilio principal” en el lugar de ejecución del contrato y la incorporación de la nueva regla, que permite ahora las convocatorias limitadas a Mipymes (municipales, departamentales o nacionales) domiciliadas en el ámbito de ejecución del contrato, no fue fruto del olvido o del azar, sino que obedeció a una estrategia conjunta de modificaciones regulatorias para facilitar a las empresas nacionales la realización de negocios en diversos lugares de la geografía nacional, en condiciones de igualdad, seguridad jurídica, información oportuna y racionalización de trámites y regulaciones empresariales, promoviendo así el acceso a las oportunidades del mercado en las diferentes regiones del país, y por consiguiente, la promoción de la competitividad nacional.

Ahora bien, habiendo ya quedado claro que la actual normatividad no autoriza a las entidades estatales a exigir a las Mipymes participantes en las convocatorias limitadas que tengan su “domicilio principal” en los departamentos o municipios donde se va a ejecutar el contrato, y que basta con que tengan domicilio (principal o secundario) en dichos lugares, pasamos a la siguiente pregunta en el análisis que nos ocupa:

¿Puede una Mipyme nacional argumentar válidamente que cuenta con domicilio en el departamento de ejecución del contrato por el hecho de tener sucursal o agencia en dicho lugar?

Evidentemente, la respuesta es afirmativa, teniendo en cuenta los conceptos de establecimiento de comercio, agencia, sucursal, y domicilio a la luz de la normatividad civil y comercial: el Código Civil nos señala en su artículo 76 que el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. En los casos en los que una persona ejerce habitualmente su profesión u oficio en varias ciudades, en esos varios lugares también tendrá su domicilio civil, señala el artículo 83 del referido código.

Es decir, a la luz de la normatividad civil, es posible que una persona tenga pluralidad de domicilios, si en todos concurren circunstancias constitutivas de domicilio civil. De conformidad con el artículo 86 del Código de Comercio, que consagra el domicilio como elemento esencial del contrato de sociedad, es posible que una persona jurídica tenga varios domicilios: uno solo principal ya que los que correspondan a sucursales son considerados secundarios. En efecto, el artículo 110 del Código de Comercio señala respecto de los domicilios de la Sociedad en su numeral 3°: "...El domicilio de la Sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución...".

Ahora bien, posteriormente el artículo 263 del Código de Comercio define las Sucursales como: "los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad". Sobre este concepto ha señalado la doctrina: "La apertura de toda sucursal implica la creación de un domicilio secundario de la sociedad en determinado ámbito espacial para realizar total o parcialmente las actividades que constituyen el objeto de la compañía 3".

En conclusión, y atendiendo lo establecido en la normatividad civil y comercial vigente, una sociedad comercial, sea Mipyme o no lo sea, sí puede tener varios domicilios (uno principal y otros secundarios) y sí dispone legalmente de domicilio en el departamento o ciudad donde tenga sucursal o agencia inscrita en el Registro Mercantil.

Por consiguiente, las Mipymes que tengan domicilio secundario (ejemplo agencia) en el Registro Mercantil del Departamento o Municipio de ejecución del contrato sí pueden participar en convocatorias limitadas a Mipymes domiciliadas en el municipio o departamento de ejecución del contrato estatal, sin que sea jurídicamente válido limitar su participación, dado que dicha restricción es abiertamente ilegal al dar un alcance más restrictivo que el permitido por la actual normativa del sistema de compra pública, en particular del señalado en el decreto 1082 de 2015.

====

1 PND. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Capítulo III, Crecimiento sostenible y competitividad. Documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y presentado al Congreso de la República como antecedente del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos”. Puede consultarse en: ftp://ftp.camara.gov.co/proley/Legislatura%202010%20-%202011/P.L.179-2011C%20%28PLAN%20NACIONAL%20DE%20DESARROLLO%29/Bases%20PND%20definitas.pdf y en el enlace: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/PND/4C.%20Cap%C3%ADtulo%20III.pdf

2 PND. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Capítulo III, Crecimiento sostenible y competitividad. Página 179.

3 NARVAEZ, Jose Ignacio. Citado en: Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-058829 del 26 de Octubre de 2006 Sucursal – agencia.