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La amigable composición en los albores de la ley 1882 de 2018

Este artículo muestra el papel que puede jugar la amigable composición como instrumento para fortalecer la compra pública a partir de la expedición de la Ley 1882 de 2018.

04/01/2019

Tatiana Oñate
Profesora Principal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia)
Francisco Ternera Barrios
Titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia)

Resumen

El refuerzo que la expedición de la Ley 1882 de 2018 le brinda a los proyectos de infraestructura es el contexto ideal para recordar las especiales características que identifican a la “Amigable Composición” en Colombia y reiterar su importancia para facilitar la solución de los conflictos que se pueden presentar en la gestión contractual de estas operaciones. Por ser una institución que es a la vez un contrato y un mecanismo alternativo de solución de conflictos, la amigable composición colombiana, como institución especial del derecho privado colombiano, brinda diversas bondades a las partes para superar su conflicto y mantenerse enfocadas en la culminación exitosa del proyecto, lo cual es indispensable para superar el rezago en infraestructura que sigue padeciendo el país.

Introducción

La expedición de la Ley 1882 de 2018 “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” fue recibida con gran entusiasmo por los diferentes actores vinculados al Sector Infraestructura, dentro de los cuales nos incluimos,  porque consolida los avances que se han logrado en un Sector en el que en los últimos quince años se ha venido invirtiendo, en promedio, el 3,2% del PIB  y que, de acuerdo con las recomendaciones de los organismos multilaterales de crédito, debe seguir aumentando en los próximos años a un promedio del 6% anual para solucionar el rezago histórico .  En este contexto, este artículo busca recordar que para estimular la inversión en la infraestructura del país, se cuenta con herramientas jurídicas hechas a la medida de las particularidades propias de un Sector en el que los Proyectos de Infraestructura se desarrollan mediante contratos “dinámicos” de largo plazo, que requieren de “ajustes” para la consecución del objeto contractual”  y donde su “sello distintivo” es que la asignación de riesgos predispone a ese contrato ”dinámico” a distintos conflictos de orden técnico, financiero, económico o  jurídico que suelen desincentivar la inversión si no se tienen alternativas que brinden seguridad, rapidez y eficacia.

En este contexto, para los propósitos de nuestro artículo, entenderemos por “Proyectos de Infraestructura” el conjunto de acuerdos y contratos entre varias partes, incluyendo al gobierno como regulador o concesionario,  con el fin de desarrollar los insumos de capital fundamentales para la producción y generación de riqueza considerados elementos necesarios en todas las etapas de desarrollo de las economías . En este sentido, tomamos partido por la posición que considera que la infraestructura puede tener un impacto transformador, favoreciendo la productividad y la competitividad en los mercados internacionales, y con ello, el crecimiento y el desarrollo económico y social . En términos generales, la literatura económica ha considerado  que los servicios en redes de la infraestructura energética, de transporte, telecomunicaciones, agua potable y saneamiento constituyen un elemento articulador de la estructura económica de los territorios y sus mercados, y son mecanismos concretos de acoplamiento de las economías nacionales con el resto del mundo, haciendo posible la movilidad de carga y de pasajeros y las transacciones dentro de un espacio geográfico y económico determinado, y con el exterior. Por esta razón, en los últimos años los países en desarrollo han fomentado la realización de reformas que permitan mejorar y extender los servicios de infraestructura, al ser conscientes de que los niveles y la calidad de la infraestructura tienen un enorme efecto sobre el crecimiento económico y la disminución de la pobreza, y que los niveles de calidad actuales son inadecuados. 

Particularmente, desde hace algunas décadas, los “proyectos de infraestructura” se han impulsado gracias a la participación privada la cual ha sido motivada por una necesidad urgente de realizar enormes inversiones. En efecto, dada la escasez de fondos públicos y las necesidades en amplios sectores sociales, la mayoría de los países optaron por transferir los servicios de infraestructura al sector privado. Esta participación privada en los “proyectos de infraestructura” puede darse de diferentes formas las cuáles pueden involucrar desde los contratos de administración a los contratos de concesiones, pasando por todas sus modalidades, hasta, finalmente llegar a la privatización plena.  Desde esta perspectiva, en nuestro país, así como en México  y Perú , la tendencia reciente es estimular el desarrollo de “proyectos de infraestructura” a través de las llamadas Asociaciones Público – Privadas o APPs.  Esta nueva figura que, en principio, parecería darle un nuevo ropaje a la participación privada en lo proyectos de infraestructura, se caracteriza porque la relación entre el sector público y el sector privado tienen una larga duración y hay una adecuada distribución de riesgos entre ellos , además, el sector privado participa de algún modo en la financiación y debe tener un papel fundamental en el mantenimiento y explotación de la infraestructura  y su fundamento es “prestar un servicio de calidad a los usuarios al menor costo posible” . Dada la complejidad de estos proyectos, asociada generalmente a las asimetrías de la información y las circunstancias externas que pueden afectar su ejecución, tener un mecanismo idóneo que permita, de un parte, que la entidad estatal pueda contar a tiempo con la infraestructura operando al servicio de la comunidad al costo esperado sin tener que acudir a procesos judiciales interminables y, por otra parte, que el particular pueda tener una solución eficaz en tiempo real a sus problemas para evitar que las posibles demoras se conviertan en sobrecostos del proyecto como consecuencia del mayor riesgo que debe asumir, no es algo meramente accesorio o circunstancial. Por el contrario, el mecanismo de solución de diferencias que se acoja en el marco de estos proyectos se convierte en un elemento fundamental para asegurar su éxito o fracaso, ya que no se trata solamente de mitigar el riesgo legal sino que, en la mayoría de los casos, la controversia involucra riesgos adicionales tales como los comerciales, ambientales y políticos que pueden amenazar la continuidad del proyecto.

En este contexto, una de las ventajas para el desarrollo de los “proyectos de infraestructura” en el país es que, en la actualidad, la Ley 1563 de 2012 establece expresamente que las entidades públicas o quien desempeñe funciones administrativas al igual que los particulares pueden acudir al mecanismo de la amigable composición  y, en ese sentido, el artículo 20 de la Ley 1742 del 26 de diciembre de 2014 “ por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los demás sectores que requieran expropiación en proyectos de inversión que adelante el estado y se dictan otras disposiciones” modificó el literal "a" del artículo 14 de la ley 1682 de 2013, con el fin de precisar que las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de controversias relativas al contrato, deberán proferirse en derecho, salvo en el evento de la amigable composición en el que la decisión podrá adoptarse en equidad, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012".

Desde esta perspectiva, la investigación adelantada busca evidenciar que, con la creación y reglamentación legal de la amigable composición en el derecho colombiano, parecería haberse generado una institución jurídica propia en el marco de los mecanismos alternativos de solución de controversias – Masc. En efecto, hoy en día, después, de dos siglos de recorrido normativo, la institución cuenta con un régimen especial consagrado en la Ley 1563. Se consagra en la norma citada, grosso modo, como una transacción adoptada e impuesta por un tercero a dos querellantes. Por lo demás, para desarrollar su misión, este tercero se encuentra investido con una doble representación de los dos pleiteantes.  

Desde esta óptica, nos concentraremos en dos ejes centrales:

  1. Diferenciar la amigable composición colombiana de las instituciones consagradas en diferentes normativas internacionales y domésticas.
  2. La proximidad de la amigable composición colombiana con el contrato especial de mandato.