Versión para impresiónEnviar por correo electrónicoPDF version
Gestión de actividades poscontractuales en la contratación pública

El artículo plantea la importancia de adecuada liquidación del contratos estatal y explica las obligaciones existentes durante la etapa postcontractual.

14/05/2019

La liquidación de los contratos estatales es una etapa tanto o igual de importante como la etapa de planeación de los Procesos de Contratación. A pesar de ello, las Entidades Estatales dedican poco esfuerzo al cierre de los contratos y ello acarrea desde debilidades de control hasta discusiones sobre la pérdida de competencia para liquidar –expirado el término de caducidad-, esto último imposibilitando a las Entidades cerrar los contratos conociendo el balance real de ejecución que fue contratado y realizando las reclamaciones que resultaren del caso. 

Como lo ha expresado la Corte Constitucional 1, la fase de liquidación es uno de los momentos claves en los que las autoridades culminan su actividad administrativa y de gestión, por lo que se activa la competencia de los organismos de control fiscal para ejercer la veeduría respecto del manejo de recursos públicos;  por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que “las partes no pierden la facultad para liquidar un contrato, incluso, después de transcurrido el plazo máximo para liquidar unilateralmente e iniciado el proceso judicial, dado que el arreglo directo de las controversias es una libertad que el ordenamiento jurídico les otorga a las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad”.

En el 2004, el Departamento Nacional de Planeación publicó un manual de buenas prácticas para la gestión contractual pública 2, en el cual se encontró que una de las causas recurrentes de condena a las Entidades Estatales es la falta de liquidación de contratos y ésta se presenta: cuando no se liquida correctamente el contrato, cuando el cálculo aritmético está equivocado y no se reconoce el valor real de lo ejecutado o cuando no se liquida oportunamente el contrato en los plazos establecidos en la Ley.

Dado que la liquidación es un corte de cuentas, “en su acta se debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y además, el balance económico del comportamiento financiero del contrato” 3, es legalmente posible que en el ejercicio de dicho análisis y por virtud de la terminación del plazo contractual, surjan obligaciones tales como el otorgamiento de la garantía mínima presunta del bien o, actuaciones que den cuenta de los acuerdos que pueden constar en el acta de liquidación para poner fin a una relación contractual. 

El Decreto 1082 de 2015 frente a las “obligaciones posteriores a la liquidación” expresa: “Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación” 4. Así que, si es que el cierre del contrato realmente viene a presentarse cuando se cumplen los presupuestos de esta norma, se puede afirmar que la gestión postcontractual inicia desde que se perfecciona la liquidación del contrato y culmina el día que vence la última de las garantías constituidas. 

Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado ha afirmado que posterior a la liquidación de contratos puede presentarse ejecución de actividades y además ha afirmado que gastos relacionados con el contrato deben reconocerse aun cuando no se hayan dejado observaciones en el acta de liquidación 5.

En resumen, las obligaciones postcontractuales se predican de: a) las que devienen de los acuerdos o transacciones a que lleguen las partes en el acta de liquidación; b) las que provienen de las garantías que como quedó anotado, corresponden a la de calidad de los bienes entregados o del servicio prestado y a la de estabilidad y mantenimiento de los trabajos realizados y c) las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes.

Cuando se trata de los acuerdos y conciliaciones logrados por las partes y contenidos en el acta de liquidación ha de señalarse, de acuerdo con lo analizado en sentencia C-967-2012, que estos acuerdos tienen alcance restringido a la esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del contrato. Como es lógico, la Entidad Estatal está obligada a ejercer la vigilancia del cumplimiento de estas obligaciones y a desplegar las actuaciones administrativas correspondientes en caso de incumplimiento. Bajo la hipótesis en la que el contratista incumpla con los acuerdos pactados en la liquidación, es importante advertir que no puede realizarse liquidación unilateral argumentando que el contratista ha incumplido lo pactado en el acta de liquidación, habida cuenta que la liquidación unilateral tiene un carácter subsidiario y el contrato ya fue liquidado.

Por lo anterior, en aquellos eventos en los cuales la ejecución se caracteriza por circunstancias que impactan las condiciones normales del desarrollo de un contrato y que motivan a las partes a llegar a algunos acuerdos para poner fin a las divergencias presentadas y declarase a paz y salvo, es recomendable acudir a la posibilidad y exigir “la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”, tal como lo prevé la Ley 1150 de 2007.

Cuando se trata de las obligaciones postcontractuales que provienen de las garantías, el contratista asume una obligación “de hacer” en cuanto que al presentarse problemas frente a la estabilidad o calidad después de suscrita el acta de liquidación, debe salir a realizar las actividades necesarias para restablecer las condiciones del bien o servicio; en tal sentido la Entidad Estatal a su paso podrá exigir su cumplimiento inclusive por vía judicial, sin que se pueda alegar que el contrato se encuentra recibido a satisfacción y/o liquidado y que las partes se hayan declarado a paz y salvo, pues justamente se trata de circunstancias ocurridas después de la liquidación del contrato que por tanto no estarían contempladas en dicho acto – el de liquidación-.

Y finalizando, el último evento de actividad postcontractual relacionado con las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de obras o bienes, refiere a aquellas actividades que el contratista debe realizar una vez finalice la ejecución de una obra antes de ponerla en operación así como sus plazos.  En este sentido, estas actividades son planeadas y por lo tanto deben constar tanto en el estudio previo del Proceso de Contratación en donde debe analizarse el riesgo así como en las garantías para que dichas actividades cuenten con cobertura debida.

En cualquiera de los eventos anteriores es importante no perder de vista una posible asimetría entre lo que tanto el Decreto Reglamentario como la Ley de contratación disponen frente a la actividad pos contractual, versus la posibilidad de ejercer la acción contractual para reclamar cumplimiento.  Mientras en el primer caso las actividades postcontractuales pueden extenderse hasta por cinco años contados a partir de la entrega de la obra  (cuando se trata de la vigencia del amparo de estabilidad y calidad de la obra), en el segundo caso, el término de la acción de controversias contractuales dependiendo de si se cumple o no con la obligación de liquidar, puede expirar y ello dejaría a la Entidad Estatal y/o al Contratista en imposibilidad de reclamar judicialmente -en caso que sea necesario acudir a esta instancia- por actuaciones u omisiones postcontractuales por vía de la acción de controversias contractuales. 

En otras palabras, siendo que existe conexidad entre la relación contractual y la responsabilidad del contratista frente a la estabilidad de la obra, calidad del bien o ejecución de los acuerdos, es probable que el vicio, defecto o incumplimiento se presente posteriormente al vencimiento del término de caducidad. Lo anterior se podría presentar porque la caducidad de la acción contractual no se interrumpe por alguna de las actividades postcontractuales que se lleguen a acordar o por el vencimiento del Proceso de Contratación (en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015).

Las Entidades Estatales deben por tanto tomar las previsiones del caso para lo cual se evaluará el uso de otras acciones de cara a obtener el cumplimiento deseado. 

Como práctica final, después de liquidado un contrato y vencidos los plazos de las obligaciones posteriores a la liquidación, la Entidad Estatal debe hacer el cierre del expediente mediante un Acta que debe realizarse por parte del ordenador del gasto y del supervisor del contrato tal y como lo dispone el Decreto 1082 de 2015

BIBLIOGRAFÍA

====

1 Corte Constitucional, Sentencia C-967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

Recuperado de:  https://www.ramajudicial.gov.co/documents/3272611/3370501/MANUAL_BUENAS_PRACTICAS+DNP.pdf/c97d8bdb-444a-405e-8aac-e42745af2e04

Recuperado de: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/12250

Artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015

Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 16850, C.P Enrique Gil Botero