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El mercado de compra pública y los mecanismos estatales de su regulación económica

Este escrito pretende acercar las corrientes del derecho económico a la contratación estatal, tras validar que éste es un mercado de características especiales, sometido a regulación económica por el Estado, a través de múltiples mecanismos normativos, procedimentales y contractuales emitidos por varios órganos de la estructura orgánica del Estado. El fin último, es aportar en el diseño de un verdadero sistema de compra pública, coherente y estructurado, que atienda los principios económicos, sociales y ambientales reconocidos constitucional y legalmente.

13/12/2018

Antonio Alejandro Barreto

Profesor de planta y Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de La Sabana, 
Doctor y Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes

La contratación pública, conocida actualmente con mayor precisión técnica como sistema de compra pública 1, es un mercado en donde confluye oferta y demanda de bienes y servicios; la primera esencialmente en cabeza del particular y la segunda, decididamente realizada por entidades públicas. No hay nada novedoso en esta afirmación; quizá lo sea la necesidad de evidenciar las características específicas que tiene este mercado desde la perspectiva de la ciencia económica, principalmente las relacionadas con su imperfección como mercado, fruto de condiciones micro y macroeconómicas especiales que deben reconocérsele. Así mismo, se resalta la creciente producción regulatoria del Estado con relación a este mercado de tanta trascendencia para su propia organización, con el principal objetivo de generar competencia entre los partícipes y beneficios para la administración.

La actividad de regulación económica 2 exige el conocimiento de las reglas propias de cada mercado, para que el Estado pueda afectarlo en cumplimiento de su función como supremo director de la economía y así corregir sus incorrecciones. Los diferentes mecanismos de regulación usados por el Estado en la contratación estatal se pueden resumir así: normas generales (Constitución Política, leyes, decretos, circulares, pliegos tipo), procesos de selección (pliegos de condiciones) y contratos (acuerdo marco de precios), que deben estar encaminados a evitar que una parte de la población se vea afectado por las fallas de ese mercado, generar una amplia y libre competencia, además de buscar la obtención de ventajas para el propio Estado como consumidor principal de este.

En el caso del mercado de compra pública, es el consumidor el preponderante, es quien señala las condiciones y reglas que deben cumplir los proveedores, distribuidores, fabricantes, esto es, los interesados en contratar con él, características propias de un monopsonio u oligopsonio 3 y de aquellos escenarios económicos cuya competencia se da “por el mercado” y no “en el mercado”, como se verá en la primera parte de este escrito. A diferencia de otros mercados que quizá interesan más al Estado por su relevancia y esencialidad, como aquellos donde el proveedor es único o pocos, esto es, escenarios monopólicos u oligopólicos, v.gr. servicios públicos como los domiciliarios, educación, transportes, hospitalarios, financieros, combustibles, entre otros, que sin importar la naturaleza pública o privada del prestador, son mercados regulados cuyo objetivo principal es proteger a los consumidores y usuarios de esos servicios. Es en estos escenarios donde la regulación económica del Estado es comúnmente utilizada, pero no debe serlo solamente allí; como una amplia facultad asignada al Estado, por una multiplicidad de mecanismos 4, también debe utilizarse en mercados donde la preminencia la tiene el consumidor, porque en este tipo de mercados también existen fallas que deben corregirse. Se concluye anticipadamente, que para garantizar la estabilidad económica e institucional, el Estado debe regular los monopsonios con el mismo interés que lo hace con los monopolios, bajo el entendido que se trata de fallas del mercado susceptibles de corrección, en búsqueda de competencia sin abusos de las partes.

En algunos casos, los roles de prestador de servicios públicos y de regulador están en cabeza del Estado, para la contratación pública, siempre el consumidor será estatal y la facultad regulatoria también estará a su cargo.

El objetivo principal de este escrito, que se inscribe en una investigación amplia sobre regulación económica del sistema de compra pública, busca acercar las corrientes del derecho económico 5 a la contratación estatal, tras validar que este es un mercado de características especiales, sometido a regulación económica por el Estado, a través de múltiples mecanismos normativos, procedimentales y contractuales. Diseñar un verdadero sistema, coherente y bien organizado, que vaya más allá de procedimientos, trámites, limitaciones y restricciones, será el fin último de estos estudios, incluido este.

Para efectos de organizar el escrito, estará dividido en dos partes, en la primera se verán las condiciones económicas del mercado de compra pública (I); allí se verán características micro y macroeconómicas del sistema de compra pública bajo dos títulos, el inicial se mostrarán evidencias de la imperfección de este mercado (A) y luego se analizará su importancia como motor del desarrollo de la economía nacional y regional (B). La segunda parte, bajo el nombre la regulación económica y los mecanismos de regulación del mercado de compra pública (II), buscará demostrar que la actividad de regulación económica si bien conlleva conflictos para la administración, es una tarea relevante para corregir los defectos de ese mercado (A); finalmente, se verán los mecanismos de regulación económica del Estado utilizados en el mercado de compra pública (B).

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1 Sólo tendremos un verdadero sistema de compra pública, cuando los principios económicos, sociales y ambientales aplicables constitucional y legalmente al mercado de la contratación estatal, sean conocidos y atendidos ordenadamente por la administración y los particulares actores de aquel, donde el fin prime sobre el medio, se garanticen parámetros de compras verdes, se unifique su régimen y no haya abusos del mercado, entre otros.

2 “La regulación económica como expresión de la interpretación estatal de las manifestaciones del mercado, y entendida como la normatividad expedida para crearlo, diseñarlo y contrarrestar sus distorsiones”. Barreto M. Antonio Alejandro, La estructura regulatoria del servicio público domiciliario de aguas, más allá del enfoque mercantil, en: El Estado regulador en Colombia, Coord. Alviar Helena y Lamprea Everaldo, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2016. Para Marcou »la régulation est une fonction de la puissance publique qui tend à établir un compromis entre des objectifs et des valeurs économiques et non économiques, pouvant être antinomiques, dans le cadre d´un marché concurrentiel. La régulation impose ce compromis aux opérateurs sur le marché par des moyens juridiques », citado por Idoux, Pascale. Régulateurs nationaux et régulateurs européens, Revue de Droit Public, No. 2, mars – avril 2014, p. 290.

3 “Mercado de Monopsonio: Monopsonio viene de las palabras griegas Monos = Solo y Opsoncion = Idea de compras. Este tipo de mercado se dá cuando los compradores ejercen predominio para regular la demanda, en tal forma que les permite intervenir en el precio, fijándolo o, por lo menos, logrando que se cambie como resultado de las decisiones que se tomen. Esto sucede cuando la cantidad demandada por un solo comprador es tan grande en relación con la demanda total, que tiene un elevado poder de negociación. Existen tres clases de Monopsonio: 1. Duopsonio: Se produce cuando dos compradores ejercen predominio para regular la demanda 2. Oligopsonio: Se dá cuando los compradores son tan pocos que cualquiera de ellos puede ejercer influencia sobre el precio. 3. Competencia Monopsonista: Se produce cuando los compradores son pocos y compiten entre sí otorgando algunos favores a los vendedores, como: créditos para la producción, consejería técnica, administrativa o legal, publicidad, regalos, etc...”. Thompson Ivan. Tipos de mercado, tomado. de: http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/pos/MD/MM/AM/06/Tipos_de_Merca....

4 Marín Hernández, Hugo Alberto. Norma regulatoria: ¿mito o realidad? Revista digital de Derecho Administrativo, N.º 3, segundo semestre/2009, p. 31 y ss.

5 Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de derecho público económico. Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 65.