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Documentos tipo para los pliegos de condiciones: ¿Estrategia anticorrupción o política pública en materia contractual?

El artículo sostiene que los pliegos de condiciones tipo no son una novedad introducida por la Ley 1882 de 2018, sino que son la ratificación de una política pública con una maduración normativa de más de 10 años.

28/08/2018

Hablar de documentos tipo puede parecer algo novedoso, e incluso innovador, a pesar de la maduración que se ha venido dando a lo largo de los años al respecto. En este sentido, es importante mencionar que dicha figura no es una gran primicia en la ley 1882 de 2018, toda vez que desde la expedición del documento CONPES 3186 de julio 31 de 2002 (Una política de estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública) 1 modificado por el CONPES 3249 de octubre 20 de 2003 (Política de contratación pública para un estado gerencial), ya se contemplaba como una herramienta que facilitaría los procesos contractuales generando objetividad y seguridad entre sus partícipes.

Como consecuencia de dicha política y a pesar de previos esfuerzos sin los frutos esperados en la creación de ciertos entes (Consejo Nacional de Contratación, Comité Nacional de Contrataciones) se creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública (CINCO) mediante el Decreto 3620 de 2004 en virtud de lo establecido en el artículo 45 de la ley 489 de 1998 2, a través del cual se contempló la posibilidad de “diseñar herramientas de gestión de la contratación pública” 3 y particularmente de “proponer estudios técnicos, pliegos y procesos de selección tipo” 4 a cargo de dicho ente.

En ese orden, se comenzó a discutir al interior de dicho ente la posibilidad de definir documentos tipo para los procesos de contratación adelantados por las entidades del estado sometidas al Estatuto de contratación de la Administración Pública. No obstante, la voluntad y actitud esperanzadora de sus miembros no logró más allá de generar espacios de debate al respecto, y consecuentemente el fortalecimiento de la política ya plasmada en los documentos CONPES anteriormente señalados.

Posteriormente y a través del decreto 4170 de 2011, se derogó el decreto 3620 de 2004 y se creó la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, quien dentro de sus funciones tiene a cargo la de “Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas"5

De igual manera, como función del Consejo Directivo estableció la de “Diseñar las metodologías de normalización de procesos y procedimientos de contratación de las entidades, con el objeto de hacerlos más ágiles y expeditos, reducir los costos de transacción y satisfacer de manera oportuna la demanda pública de bienes y servicios". 6

Bajo tal preceptiva y siendo consecuente con lo normado, esta entidad en el ejercicio juicioso de sus funciones y puntualmente en el fiel cumplimiento del documento CONPES 3856 del 25 de abril 2016 y de las recomendaciones del Consejo sobre Contratación Pública de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) 7, propuso algunos documentos estándares tales como el Pliego de condiciones tipo para Proceso de Contratación de servicios de consultoría, Pliego de obra pública tipo para contratos plan, Pliego de condiciones tipo para Proceso de Contratación de suministro, Pliego de condiciones tipo para Proceso de Contratación de obra pública y Pliego de condiciones tipo para Proceso de Contratación de interventoría.

A pesar de lo anterior, se destaca que en el marco del interés y compromiso del Gobierno Nacional, en el año 2012 se convocó a un grupo de expertos (Comisión de Infraestructura) con el fin de que se estudiara el tema y así, propusieran algunas sugerencias tendientes a superar el atraso que venía caracterizando el sector de infraestructura en el país concretamente para las concesiones y las obras públicas.

El informe de la Comisión que sirvió como insumo de la exposición de motivos de la ley 1882 de 2018, determinó:

(...) El Estatuto de Contratación Pública no impone a las entidades públicas la utilización de modelos ni contenidos específicos para los contratos de infraestructura. De ello se sigue que éstas cuenten con un amplio margen para su diseño. La Comisión considera, sin embargo, que las normas de infraestructura deben incentivar la utilización de estándares para los contratos similares a los que, por ejemplo, ha desarrollado la Féderation Ínternationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) con el objeto de reducir los "costos de transacción" en la contratación de concesiones de infraestructura, mejorando y extendiendo la información sobre el alcance de esta modalidad contractual, así́ como las titularizaciones y las emisiones de bonos que se refieran a dichos contratos. Todo ello en procura de contratos comercialmente equilibrados, técnicamente precisos y financieramente viables.(...)” 8

De todo lo expuesto, nos encontramos con la legalización expresa y concreta de la política pública abordada durante los últimos 15 años, la cual se materializó en el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 la cual señaló:

“Artículo 4°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007: Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, sí como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada en los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá́ en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá́ el Gobierno Nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”

Claramente de su lectura se evidencia que no estamos frente a una novedad, ni mucho menos frente a una propuesta innovadora del legislador, sino por el contrario, con la ratificación de lo que a lo largo de estos años se ha venido discutiendo y madurando en la materia.

Ahora bien, a pesar de todo el contexto histórico y yendo a la órbita de las estrategias anticorrupción, es inevitable mencionar que ni la ley 190 de 1995 ni mucho menos la ley 1474 de 2011 hicieron alusión alguna a este tema, pues como bien se puede detallar de la lectura de las mismas, estas se ocuparon de otros aspectos en su mayoría coyunturales, pero no por ello irrelevantes, dejando de lado el tema aquí tratado a pesar de las diversas discusiones al respecto.

Es por ello, que sin duda alguna y con toda la contundencia que merece el tema, se puede afirmar que los documentos tipo para los pliegos de condiciones son el resultado de una verdadera política pública, y no como muchos piensan, como un mecanismo para mitigar prácticas corruptas que tanto daño le han hecho a la contratación estatal en nuestro país. No obstante, y a pesar de la normalización del tema, estamos atentos a la reglamentación del Gobierno Nacional la cual no puede alejarse del marco histórico aquí señalado y mucho menos de la sindéresis dogmática y pragmática que ha sustentado la evolución de la política.

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1 5.7 Elaboración de documentos tipo para la contratación. El Consejo Nacional de Contratación –CNC- buscará generar la mayor cantidad de documentos tipo a efecto de facilitar el desarrollo de las diferentes etapas de los procesos de contratación, buscando eliminar la incertidumbre y la subjetividad de los funcionarios en la conducción de los mismos.

2Artículo 45º.- Comisiones Intersectoriales. El Gobierno Nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus características, estén a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos.

El Gobierno podrá establecer la sujeción de las medidas y actos concretos de los organismos y entidades competentes a la previa adopción de los programas y proyectos de acción por parte de la Comisión Intersectorial y delegarle algunas de las funciones que le corresponden.

Las comisiones intersectoriales estarán integradas por los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de los organismos y entidades que tengan a su cargo las funciones y actividades en referencia.

3 Decreto 3520 de 2004, artículo 4, numeral 4.6.

4 Decreto 3520 de 2004, artículo 4, numeral 4.7.

5 Decreto 4170 de 2011, artículo 3, numeral 2.

6 Decreto 4170 de 2011, artículo 7, numeral 6.

7 Disponer de marcos institucionales, legales y reglamentarios que sean razonables y sólidos, pues constituyen el entorno fundamental para potenciar la participación en los negocios con el sector público y son el único punto de partida posible para garantizar unos sistemas de contratación pública sostenibles y eficientes.

8 COMISIÓN DE INFRAESTRUCTURA, Informe, Bogotá, octubre de 2012, página 23