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Cláusula de transparencia en los procesos de compra pública: garantía, deber y principio orientador

El artículo analiza la cláusula de transparencia en los procesos de compra pública como una garantía, un deber y un principio orientador que define, caracteriza y limita las actuaciones de la Administración, permite acceder a mercados pequeños y es capaz de adaptarse a nuevos retos y a necesidades cambiantes.

18/05/2017

La Constitución Política de 1991 replanteó dinámicas jurídicas de forma estructural. La persona, como sujeto de protección, adquirió nuevas dimensiones en el ordenamiento y sus derechos constituyeron el fundamento de la actividad estatal. Los sistemas financieros, comerciales y competitivos adoptaron posturas propias de la globalización y el modelo económico se mostró flexible a las ideas de liberalización y privatización.  

En relación con la contratación de las entidades del Estado, encontró los cimientos para modernizar la estructura y superar problemáticas que lo habían definido como un sistema ineficiente y poco práctico. Se adoptó un sistema que más flexible y con la expedición de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal se cimentó sobre tres valores: transparencia, economía y responsabilidad. Cada uno de estos elementos normativos fue instaurado para dotar a los servidores públicos de herramientas que justificaran la discrecionalidad al interior de los procedimientos contractuales emprendidos por la Administración. 

La Ley 80 de 1993 se caracteriza por ser un estatuto de principios destinada a favorecer el acceso a las solicitudes de oferta, fortalecer el control de ejecución e impulsar la economía. De acuerdo con el Estatuto, “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (artículo 3). De allí se concluye que, desde su expedición legal, el sistema ha requerido la armonización de varios sistemas jurídicos con el objetivo de responder a las exigencias planteadas en la ley, la Constitución y los compromisos internacionales. 

Al nivel de gasto que representa en los presupuestos de las administraciones (nacional, territoriales y especiales), y el papel que desempeña en la economía, la contratación del Estado se ha visto permeada por comportamientos contrarios a los valores que fundaron el Estatuto, generando consecuencias negativas para las partes del proceso, las autoridades, la asunción de nuevos proyectos y en últimas los administrados. La Ley 1150 de 2007 centró esfuerzos para estructurar un sistema transparente y capaz de concretar las exigencias constitucionales (artículos 13, 209 y 273) a partir de la selección de los contratistas, la implementación de un sistema actualizado de publicidad y la instauración de medidas de eficiencia en los procesos y atendiendo parámetros de igualdad, objetividad e imparcialidad en las etapas contractuales. 

Sin embargo, aun contando con un marco legal suficiente para responder a las necesidades públicas, según Transparencia Internacional para el 2016 Colombia se ubicó en el puesto 90 en una lista que evaluó los niveles de percepción de corrupción de 176 países. Las estadísticas reflejadas nuevamente ponen de presente cambios estructurales en los procedimientos administrativos, penales, disciplinarios, fiscales y constitucionales.

Resulta necesario advertir que la estructura jurídica actual del Estatuto, permite la inclusión de elementos que combatan estos comportamientos. Siendo un esquema normativo de principios cuyo despliegue permite la adopción de condiciones alternas, nuevas propuestas y soluciones interdisciplinarias, todo lo cual exige mayor nivel de compromiso en cabeza de los operadores jurídicos estatales encargados de los procedimientos de compra pública. 

La concreción del principio de transparencia adquiere nuevas dimensiones en la medida en que se conjugue con los postulados propios del derecho de la competencia y el procedimiento se someta a mayores estándares de publicidad. La elección de la oferta más favorable a los intereses de la entidad contratante y del Estado, los parámetros de igualdad, los beneficios otorgados por el juego de la oferta y la demanda y la reducción de costos que no sacrifiquen la calidad de los bienes y servicios objeto del proceso contractual, se fortalecen con la implementación de un orden competitivo capaz de adaptarse a las nuevas tendencias del mercado y a las soluciones innovadoras propuestas por MYPIMES, empresarios especializados en otros sectores económicos y material extranjero. 

La introducción de un modelo de competencia reduce las probabilidades de manipulación de los procedimientos, limita la ocurrencia de acuerdos anticompetitivos, restringe la oportunidad de corrupción de los funcionarios públicos encargados del proceso contractual y otorga mejores garantías de eficiencia en la inversión de los recursos públicos. El modelo recae sobre la capacidad de armonización y compromiso que se evidencie en los servidores públicos, utilizado sobre propuestas internacionales de gran trayectoria en organizaciones como la OCDE, la OMC y el Banco Interamericano de Desarrollo, basado en la aplicación de tres elementos: la transparencia, la libre competencia y la eficiencia. 

Los esfuerzos por aumentar los niveles de eficiencia, poco podrían aportar sí el modelo de transparencia no representa un aumento en la confianza depositada sobre la actuación de la Administración Pública, o si el comportamiento del Estado se sume en juicios de legitimidad en la sociedad. Del mismo modo, los niveles de competencia no representarían ventajas reales, sí los procedimientos resultan confusos, oscuros y subjetivos. Aún con el aumento del número de ofertas presentadas, la entidad contratante difícilmente podría acceder a los beneficios propuestos por el sector económico, por no garantizarse una competencia justa y abierta. En el mejor de los escenarios, cuando existiera voluntad de instaurar un proceso competitivo, si no se cuenta con información adecuada en torno de la necesidad que pretende satisfacerse, ni el sector económico ni la entidad pública estarán en capacidad de acceder a la propuesta que mejor satisfaga los intereses de ambas partes. 

El modelo de contratación estatal tiene la capacidad de actualizarse a las necesidades, requiere de medios interdisciplinarios que permitan tomar decisiones acertadas y la adopción de políticas y estándares que acompañen la actividad estatal. De hecho, esa fue la intención que inspiró la creación de un estatuto de principios: la posibilidad de que se constituyera como un compendio atemporal, capaz de ampliar sus dimensiones originales y moldeable a nuevos escenarios económicos, jurídicos y sociales, como los que se viven en la actualidad. 

De ahí la importancia de fomentar e intensificar el uso de medios electrónicos que permitan la fluidez del diálogo entre el Estado y los eventuales proponentes, bajo el entendimiento de que la transparencia es un principio rector que se posiciona como piedra angular del sistema y como elemento armonizador entre la ley, los reglamentos, las políticas públicas y la Constitución Política. 

Simplemente es aceptar la importancia de los principios, dando paso a la compra innovadora, fomento a nuevos empresarios, apertura de nuevos mercados, disminución de escenarios colusorios y corruptos y aumento de la confianza privada en la actividad pública. 

Resultará indispensable que exista un cambio en la visión tradicional del proceso limitando la tendencia excluyente en la que el precio constituía la mejor propuesta, para dar paso a los beneficios que trae un procedimiento transparente, eficiente, y competitivo. Premisa que sin duda representará una garantía de eficiencia para los fines públicos, un deber en cabeza de los funcionarios y un principio de aplicación transversal que no solo define, caracteriza y limita las actuaciones de la Administración, sino que también permite acceder a mercados pequeños y es capaz de adaptarse a nuevos retos y a cambiantes necesidades.