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Análisis de los convenios administrativos como convenciones generadoras de obligaciones

El artículo analiza los convenios administrativos como convenciones generadoras de obligaciones, los cuales deben ser planificados bajo los principios definidos en el Estatuto Contractual de la Administración Pública en conjunto con los referentes a la función administrativa.

22/03/2017

Remontándonos a la vigencia del decreto 150 de 1976, quien en su artículo 31 estableció las causales para prescindir de la licitación pública o privada. Encontramos que la tipología negocial denominada “convenio”, no tuvo un señalamiento como tal en dicho compendio, el cual se limitó a enlistar una serie de situaciones que por su naturaleza no debían tener el mismo tratamiento que aquellas que debían ser contratadas a través de procedimientos reglados en todas sus etapas.

En el mismo sentido, el decreto 222 de 1983 en su artículo 43 señaló los casos en los cuales se podía exceptuar de la licitación o concurso ciertas eventualidades que tampoco ameritaba someterlas a condiciones regladas para su mitigación a través de un proceso contractual.

Posteriormente, la Ley 80 de 1993 en su artículo 24 numeral 1, enumeró aquellos casos donde la escogencia del contratista podría adelantarse de manera excepcional a través de un mecanismo expedito. En este compendio, se destaca que cuando se definieron conceptos como el de entidades, servidores y servicios públicos, se mencionó tímidamente la figura del convenio interadministrativo tratando de articularlo a la asociación de entidades públicas.

Bajo la misma línea, la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se trató de introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, en su artículo 2 numeral 4 definió nuevamente algunos casos donde procede la elección del contratista de manera directa. Frente a la figura consensual del convenio, solamente hizo mención a ella en su artículo 20 cuando reguló la contratación con organismos internacionales.

Siendo estas cuatro compilaciones las más relevantes en la evolución histórica de la contratación pública en Colombia, podemos evidenciar que ninguna de ellas ni siquiera de manera timorata contempló la posibilidad de plantear el convenio como alternativa tipológica típica propia de la contratación directa, convirtiéndolo a lo largo de los diferentes desarrollos legislativos y reglamentarios en una figura aislada de lo que conocemos como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 

En ese orden, es claro que la misma jamás fue concebida como un modelo contractual lo que la convierte, a mi modo de ver, en un esquema de relación jurídica sui generis, que los doctrinantes se han dedicado a definir en aras de darle un lugar no calificado por el legislador en el ordenamiento jurídico colombiano que regula las relaciones contractuales del estado.  En ese mismo sentido, se ha tratado insistentemente en deslindar los límites que bordan la frontera entre esta y el contrato, llegando a teorías enmarcadas en la teleología de la finalidad de su formalización.

A pesar de lo mencionado, podemos encontrar en normas apartadas al Estatuto le uso de la figura como un mecanismo de ejecución de ciertos proyectos que el mismo legislador ha definido para cada caso en particular, entre los cuales destacamos:

  1. Convenios Especiales de Cooperación:  
    El decreto 393 de 1991 a través del cual se dictaron normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías y el decreto 0591 de 1991 que se encargó de regular las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas en virtud a la potestad otorgada en el artículo 11 de la ley 29 de 1990, mencionaron en sus artículo 1º y 6º, y 5º y 18 respectivamente a los convenios especiales de cooperación y regularon su desarrollo someramente.
  2. Convenios de Asociación:
    Su génesis se remonta a lo determinado en el inciso segundo del Artículo 355 de la Constitución Política que reza: “(…) El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.”
    En ese tenor, tal disposición fue reglamentada (sin participación legislativa) por los decretos 777 de 1992 1403 de 1992 y 2459 de 1993. No obstante y a través de la Ley 489 de 1998 por medio de la cual dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en su artículo 96 se estableció que “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.”

    Claramente la disposición constitucional hizo referencia a la suscripción de contratos al igual que sus reglamentos, pero posteriormente el legislador estructuró la figura utilizando la expresión convenios. ¿Por qué el cambio? ¿Error de trascripción? ¿Uso indistinto de terminología? ¿Cambio al enfoque constitucional de acuerdo a los preceptos doctrinarios al respecto?
    Actualmente, los decretos en mención fueron derogados por el decreto 092 de 2017 el cual se expidió bajo el marco de la política anticorrupción del Gobierno Nacional como consecuencia de su utilización indiscriminada y arbitraria especialmente a nivel regional.  Esta norma entrará en vigencia a partir del 1º de junio de 2017 con cambios en mi parecer poco sustanciales y de poco impacto fáctico. 
  3. Convenios Solidarios:
    Tienen origen en el parágrafo 3º del artículo 6 de la ley 1551 de 2012 el cual señaló que: “Convenios Solidarios. Entiéndase por convenios solidarios la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades.”
    De igual manera, la norma en comento en su parágrafo 4º estableció que “Se autoriza a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.”
    Se ha convertido en una figura muy útil para el cumplimiento de algunos programas de los Planes de Desarrollo departamentales y municipales.
    A pesar de los casos mencionados, hay otros cuya denominación varía de acuerdo al gusto y a los criterios de quienes lideran o acompañan los procesos contractuales de las entidades.  No obstante, no podemos olvidar que se tratan de verdaderas convenciones generadoras de obligaciones enmarcadas bajo las premisas de los artículos 1494 y 1495 del Código Civil, que, a pesar de no estar contempladas como una de las causales propias de la contratación directa por el Estatuto de Contratación, hacen parte de estas y deben ser planificados bajo los principios allí definidos además de los referentes a la función administrativa.